神大ロー２０２１年(令和３年)度入試 刑法 再現答案 感想
※注意
このブログは正しい答案、皆さんの参考になるような答案を投稿するものではなく、大した学力もないただのロー受験生がどの程度の答案を作るのかを参考にしてもらうためのブログです。よって内容の正確性は全くないですし、どのように間違えたか、などの話をしています。
詳しくは最初の投稿へ⇒https://adc32104766.hatenablog.com/entry/2020/11/19/225344
答案の書き方で直した方がいいと思う点があれば指摘してください！
刑法 解答用紙4枚目の一行目
自己評価△
(第3問のみです)
とにかく論証を短縮することを意識しました。それでも全然短くなっていないので反省です。
神大は第2問(説明問題)が難しく配点もそこそこですが、年によってみんなできるものや、一部の人しかできんやろな―みたいなものがあるので特別対策しませんでした。
今年の第2問は全く分からず、正解筋すらわかりませんでした。
窃盗の実行の着手について、よく考えたら電気屋さん事例(と勝手に呼んでいます)を書いたことはなかったので、論述ががたがたです。
第1 甲の罪責
甲の、乙が経営する宝飾店での侵入窃盗を試みたが失敗し、乙から逃走するために乙を殺害しようと包丁をもって乙に突進したが、殺害し得なかった行為について
(１)この行為に強盗殺人未遂罪(刑法(以下、法名省略)243条、240条)が成立しないか。
(２)まず、甲は事後強盗(238条参照)であるとして「強盗」(240条)といえないか。
ア、甲は「窃盗」といえるか、窃盗の「実行に着手」(43条)したといえるかが問題となる。
実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいうところ、かかる危険性の発生が認められる場合に「実行に着手」したといえる。したがって、実行行為がなくとも、これに密接した、客観的危険性を有する行為があった時点で「実行に着手」したと評価する。また、妥当な結論を導くためには、実行者の計画も考慮して危険性の判断をすべきである。
窃盗の実行行為たる「窃取」とは、財物の占有を占有者の意思に反して自己又は第三者に移転させる行為をいうところ、甲は宝飾店に侵入後レジの方に5メートルほど歩き始めている。甲は当初、宝飾店において何かしらを盗む計画であったが、侵入後現金を得たいと考えていること、23時頃は通常の宝飾店であれば営業時間が終了しており乙以外の従業員や客はいなかったと考えられるところ、侵入当時乙が仮眠室で仮眠しており他に甲の犯罪の遂行に関する障害がなかったことにかんがみれば、侵入した時点で宝飾品等の占有移転の危険が発生しているということはできないが、レジに向かって5メートルほど歩き始めた時点で現金の占有移転の危険性が発生しているということができる。よって、この時点で「実行に着手」したといえる。
甲は乙に発見され現金を盗むことはできなかったが、「窃盗」は未遂既遂を問わない。したがって、甲は「窃盗」である。
イ、「暴行又は脅迫」とは、客観的に人を反抗抑圧する程度のものを言うと解する。また、これは窃盗の機会に行われたものでなければならない。窃盗の機会に行われたといえるか否かは、時間的場所的接着性を基礎に、犯人に対する追及が継続していたか否かで判断する。
甲が持っていた包丁は刃渡り15㎝のものであって、殺傷能力が高く、このような包丁で人を切りつければ大量出血を伴うものといえる。よって、このような包丁を振り回しながら突進する行為は客観的に見て人を反抗抑圧する程度ものといえる。
たしかに、乙に発見されてから5分ほど逃走し、乙も甲を見失っているから、上記暴行が窃盗の機会に行われたとはいえないとも思える。しかし、5分間の逃走では距離的にも宝飾店からそれほど離れているとは考えられない。また、甲が身を隠したのは路地の行き止まりであって、乙は甲を見失っても未だ近辺にいると予想し付近の路地を捜索していることから、いずれ甲が発見される蓋然性は高いということができ、甲に対する追及はいまだ継続しているものということができる。よって、暴行は窃盗の機会に行われたといえる。
したがって、「暴行又は脅迫」があるといえる。
ウ、甲は乙を殺して逃走するほかないと考え暴行を行っているから逮捕免脱目的がある。
エ、甲は上記の事実を認識・認容しているから、故意(38条1項)もある。
(３)よって、甲は事後強盗であるといえ、「強盗」である。
(４)240条は人の生命・身体の保護を重視しようとしたものであるから、殺害行為は財物の占有移転の手段とされた行為である必要はない。しかし、強盗の機会に行われなければならない。もっとも、処罰犯意の適正化の観点から、強盗と密接に関連した行為であることを要する。
甲は、逃走のためには乙を殺すほかないと考え殺害行為に及んだのであって、かかる行為は現場離脱のために行われた行為であるから、強盗と密接な関連性を有する行為であるということができる。
(５)しかし、甲は乙を殺害できなかったから、「実行に着手してこれを遂げなかった」(43条)といえる。
(６)甲は殺意を有するが、上記の240条の趣旨にかんがみれば、240条は殺意ある場合にも適用できると解するべきである。
(７)以上から、甲は強盗殺人未遂罪の罪責を負う。
第2、乙の罪責
ごめんなさいここでやる気失せました
記憶では、
第1行為⇒正当防衛成立、第2行為⇒(問題提起後構成要件充足性検討前に)行為の一体性否定(ここの検討をする理由は述べるべきと考えています、今回は過剰防衛と評価すべきではないか、と問題提起)⇒傷害罪成立
だった気がします。
